侵权责任构成中“过错”与“违法”的理解

在我国《侵权责任法》第六条中，关于侵权责任的构成是这么规定的：“ 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条中我们可以分出来两个点：“过错”、“侵害他人民事权益。”过错就是我们通常所说的的一种主观意识形态。而侵害他人民事权益也就是一种不法行为。那么，换一种方式，这个法条可以这样说：“过错实施不法行为造成的，应该承担侵权责任。”既然都不法行为了，为什么还要加上过错的前提呢？怎么看待两者及其在司法实践中的关系呢？

过错，在大陆法系发展过程主要是由主观过错到客观过错演变的。

最初，在《法国民法典 》第 1382 条规定 :任何人 , 如果其行为引起他人损害 , 则必须就其过错行为所致的损害承担侵权责任 。第 1383条规定 :任何人不仅要对其行为引起的损害承担法律责任 , 而且也要对自己的过失或疏忽所导致的损害承担法律责任 。这两个条款被认为是法国确立过错侵权责任的一般性条款。根据其规定，既注重主观的因素，又注重客观行为违法。可是这也间接的承认了该侵权人具备识别能力和判断能力。那么，婴幼儿和精神病人如何看待？后来在1968年司法改革中，进行了修改。《法国民法典 》 第 489条第 2款规定了婴幼儿和精神病人的完全责任能力 。这标志着法国对于侵权的归责已逐渐放弃了主观的判断标准。直至 20世纪 70年代末至 80年代 , 法国司法界开始采用了古罗马的“善良家父 ” 这一拟制人的客观标准 。所谓 “善良家父 ” 的标准实际上是一种中等人的注意标准, 即一个具有谨慎性的家父在特定情况下所遵循的行为标准 。如果行为人没有达到善良家父应具有的技能运用和注意程度 , 就有过失 ;反之 , 则无过失 。例如 , 法国最高法院民事审判庭 1976年 4月 30日之判决, 认定过错应考虑一下 , 一个合理人在特定情况下将可能如何行为 。这一标准的采纳宣告了主观过错标准的终结 ,取而代之的是考查每个人在行为时是否达到了一个勤勉的、 注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准 。

在德国，法官造法产生的一般安全注意义务。也是互相映照的。至此，逐渐形成了以客观过错行为为准的的认定标准。

违法要件，则是从结果违法到行为违法过渡，并被广大国家认可。

结果违法，在《德国民法典 》 第 823条第 1款规定的产生 , 即只要违反了第 823条第 1款所列举的各种权利和法益 , 违法因素即自动满足 , 而无需其他条件 。也就是说 , 加害行为的不法性取决于危害后果 。按照这样的 “结果定位 ” 的违法理论 , 巴尔教

授表示 , “一个法律制度 , 如果它既不考察这些行为人有无识别能力也不考虑当事人的对责任之确定至关重要的过失问题 , 无异于将招募工人和生孩子本身就视为侵权 。一个仅从权利或法益被侵害的事实中就推出行为 `违法 ' 的法律制度注定是要不断遭受挫折。可见其在司法适用中艰难。

正因为 “结果不法 ” 遭到了大量学者的抨击 , 有人提出了新的违法界定标准 , “行为不法 ”, 即判断违法性要件满足与否时 , 还必须积极地考察该行为是否违法了社会生活上的一般注意义务 。如果行为并不违反此等义务 , 那么即便它侵害了绝对权也因其具有社会效用而属于合法行为 。这一理论在德国法院也得到了运用 , 德国法院认为 , 仅仅对他人造成损害还不足以构成违法 , 只有在造成损害的行为被社会一般人视为一种不正当的行为时 , 才构成违法并应负责 。按照这样的理论 , 建筑公司在根本无法预见的情况下损坏了地下管道 , 演员在不知道具枪支有子弹的情况下将人射死 , 这样的类似情况当然并不存在什么违法行为 。行为违法理论表明 , 仅仅侵害制定法所列举的利益并未满足不法性 , 还必须要证明被告的行为是否达到适用于案件的某项特定命令性规范所确立的行为标准 , 或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务 。这种一般性义务是每一个文明社会都需要的一般注意义务。

不论是从过错还是违法，最后的认定标准，都是以一种客观的行为作为判断依据，即：一般注意人对此行为会怎么做，然后在此基础上推断是否构成过错侵权。并没有严格意义上进行区分。我国 《民法通则 》 第 106条是行为人承担侵权责任的根据, 其中 , 第 106 条是过错侵权责任的法律根据 ,该条规定, “公民 、法人由于过错侵害国家的、集体的财产 , 侵害他人财产、人身的应当承担民事责任 ”;同样没有做出区别，因此，在认定侵权责任构成上，没有必要非得划得很清楚，只要有利于司法实践，确保法律公平、正义即可。

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